2020.03.25 – Preliminare di immobili in corso di costruzione ed escussione della fideiussione: non sempre è possibile di Alfonso Rossi

Pubblicato il 26 marzo 2020 da admin

IL CASO

Alfonso Rossi

Alfonso Rossi

Ci troviamo ad Arezzo e tra la “SOCIETA’ ALFA COSTRUTTRICE” ed il signor “TIZIO” viene sottoscritto un compromesso sulla base del quale:

*  la detta società costruttrice si impegnava a realizzare ed a vendere al signor “TIZIO” un appartamento entro una determinata data;

* il signor “TIZIO”  da parte sua, versava una caparra confirmatoria al momento della sottoscrizione del preliminare di vendita e si impegna a versare all’impresa costruttrice il saldo prezzo alla stipula dell’atto definitivo di compravendita.

A fronte del versamento della caparra, la “SOCIETA’ ALFA COSTRUTTRICE” rilasciava ai sensi del DLGS 122/2005 al signor “TIZIO” polizza fidejussoria.

Passano i mesi e la “SOCIETA’ ALFA COSTRUTTRICE” versando in difficoltà economiche diveniva inadempiente. Il signor TIZIO con una sua lettera dichiarava pertanto esercitare il diritto di recesso ai sensi dell’art. 1385 C.C.  ed otteneva dal Tribunale di Arezzo una pronuncia che  dichiarava sciolto il contratto preliminare e condannava la “SOCIETA’ ALFA COSTRUTTRICE” a corrispondergli il doppio della caparra.

La “SOCIETA’ ALFA COSTRUTTRICE” che nel frattempo proponeva domanda di ammissione a concordato preventivo, non era in grado di ottemperare all’ordinanza del Giudice di Arezzo (quindi non restituiva al signor TIZIO alcunché) e per questo quest’ultimo chiedeva l’escussione della polizza fideiussoria.

La “COMPAGNIA ASSICURATRICE”, anziché pagare, chiedeva al Giudice accertarsi l’insussistenza del  diritto del signor TIZIO ad escutere la polizza fideiussoria.  Sia in primo che in secondo grado vince il signor TIZIO, ma la “COMPAGNIA ASSICURATRICE”, certa dei propri diritti, porta il signor TIZIO in Cassazione.

COSA DICE LA CASSAZIONE

La soluzione al problema lo fornisce l’art. 3 comma 3 del DLGS 122/2005 ove si legge:

“La fideiussione può essere escussa a decorrere dalla data in cui si e’ verificata la situazione di crisi di cui al comma 2 a condizione che, per l’ipotesi di cui alla lettera a) del medesimo comma, (che recita: “la situazione di crisi si intende verificata …….a seguito a) di trascrizione del pignoramento relativo all’immobile oggetto del contratto”) l’acquirente abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto e, per le ipotesi di cui alle lettere b), c) e d) del comma 2 (che recita: “La situazione di crisi si intende verificata …. a seguito :

  1. b) di pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa;
  2. c) di presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo;
    d) di pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l’amministrazione straordinaria.)”

il competente organo della procedura concorsuale non abbia comunicato la volontà di subentrare nel contratto preliminare.”

Nel caso di crisi di cui alla lettera a) occorre che il soggetto che intende fruire della polizza escutendo la compagnia garante sia ancora “acquirente” anche se deve avere comunicato a controparte “la volontà di recedere”: e ciò significa che il contratto preliminare deve essere ancora vigente tra le parti, tanto che la manifestazione della volontà di recederne non ha ancora comportato il suo venir meno, essendo rimasto appunto “acquirente”. Negli ulteriori casi di cui alle lettere b), c) e d), dello stesso comma 2, è parimenti chiara l’incompatibilità dell’escussione con il pregresso scioglimento del contratto, in quanto proprio l’escussione viene subordinata alla mancanza di volontà di subentrare nel contratto di chi, giuridicamente, ha preso il posto del costruttore. Questo significa che il legislatore, ha inteso porre un limite all’escussione, nel senso di preservare al costruttore, ora come organo di procedura concorsuale, la possibilità di proseguire il rapporto contrattuale anche se sussiste la situazione di crisi. Ne consegue che dovrà applicarsi il seguente principio di diritto: l’escussione della garanzia fideiussoria di cui al D.Lgs 20/6/2005 n. 122 presuppone che il contratto preliminare di compravendita sia ancora in vigore tra le parti.

Nel caso de quo, avendo il signor TIZIO ottenuto dal Tribunale di Arezzo pronuncia che dichiarava sciolto il contratto, lo stesso, non poteva più essere considerato promissario acquirente ed il preliminare di compravendita non era più in vigore tra le parti. Quindi, ribaltando i precedenti giudizi la Cassazione con sentenza 21792 DEL 29/8/2019 dava ragione  alla UNIPOL ASSICURAZIONI che giustamente non doveva versare al signor Tizio alcunchè.

Alfonso Rossi

 

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